Regulierung Krypto-Token durch BaFin

Die Regulierung von Krypto-Token durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin geht mit ihren Vorgaben für die Ausgabe von Token über die nationalen Geldwäschebekämpfungsgesetze hinaus und greift einer gesamteuropäischen Lösung voraus. Mit ihrer regulatorischen Einordnung von Krypto-Token hat die BaFin das Thema der Blockchain-Geschäftsmodelle und der Verwahrung von Krypto-Werten für Dritte explizit als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung deklariert und damit mehr reguliert, als das bisher auf europäischer Ebene geplant ist.

Regulierung von Krypto-Token durch die BaFin

Die Blockchain-Technologie hat den Handel mit digitalen Vermögenswerten möglich gemacht. Im Bereich des dezentralen Finanzgeschäftes geht alles einfacher, schneller und günstiger als bisher in den analogen Abläufen. Rein digitale Anlageprodukte werden als Token bezeichnet. Sie schaffen völlig neue Möglichkeiten für den Handel mit Finanzprodukten. Bei den digitalen Transaktionen sind die bisherigen Intermediären wie Banken nur noch eingeschränkt notwendig. Die DeFi-Branche hat sich innerhalb kürzester Zeit entwickelt und die Weichen für eine Token-Ökonomie gestellt.

Jetzt wurde der Handel und die Verwahrung dieser Vermögenswerte durch die Bundesregierung reguliert und die Wertpapiereigenschaft für Krypto-Token, ICOs und STOs festgelegt. Die Wertpapiereigenschaft zieht zahlreiche Pflichten nach sich, wie beispielsweise die:

• Prospektpflicht
• Erlaubnispflicht
• Informationspflicht

Aufsichtsrechtlich sind dabei vor allem die Prospektpflicht und die Erlaubnispflicht von Interesse.

Die Prospektpflicht sieht die Erstellung eines Wertpapierprospektes vor, dass vor dem öffentlichen Angebot erstellt werden und alle wesentlichen Angaben über die Emittenten und die angebotenen Krypto-Token enthalten muss. Es versetzt Anleger folglich in die Lage, sich ein klares Bild über den Token zu machen und unter diesen Voraussetzungen seine Investitionsentscheidung zu treffen.

Die Erstellung, Billigung und Geltung des Prospektes basiert auf den Grundlagen der ProspektVO, die europaweit einheitlich geregelt sind. Krypto-Token werden von der BaFin anhand verschiedener Gesetze und Verordnungen geprüft. Unter Umständen fallen diese dann in die ProspektVO oder werden als Wertpapier in die Vermögensanlagen gemäß dem Vermögensanlagen-Gesetz eingeordnet. Somit werden Krypto-Token entweder als Wertpapiere veranlagt oder zu Vermögenswerten deklariert, beides gleichzeitig ist nicht möglich.

Eigenemission für erstes ICO Sonderstellung

Besonders interessant ist in diesem Zusammenhang aber, dass das erstmalige Angebot von Krypto-Token durch einen Emittenten noch nicht automatisch eine regelmäßige Finanzdienstleistung darstellt und daher – unter Umständen – eine sogenannte Eigenemission ohne Erlaubnis der BaFin vorliegt. Eine Prospektpflicht kann aber unter bestimmten Voraussetzungen dennoch notwendig sein.

Stellt ein privatrechtlicher Emittent sein Angebot öffentlich, ohne die vorherige abschließende Entscheidung der BaFin hinsichtlich einer möglichen Prospektpflicht abzuwarten, droht ihm nicht nur ein Bußgeld wegen einer Ordnungswidrigkeit, sondern auch privatrechtliche Haftungen gegenüber seinen Anlegern. Vermögensanlagen in Form von Krypto-Token benötigen ebenfalls ein Prospekt gemäß der Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung VermVerkProspV.

Erlaubnispflichten für Krypto-Assets können vorliegen nach:

• dem Kreditwesengesetz KWG
• dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz ZAG
• dem Kapitalanlagegesetzbuch

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Bisher hat der Gesetzgeber in Deutschland die echte Verkörperung von Rechten nur in Papierurkunden und nicht in digitalen Token zugelassen. Tokenisierte Unternehmensanleihen etwa sind inhaltlich gleich mit ausgestalteten Darlehensverträgen, in denen Anlegern Ansprüche an fixen oder variablen Zinszahlungen für die zeitweise Überlassung von Geld zugesprochen werden. Doch die Token-Ökonomie entwickelt sich rasant weiter und der Markt verzeichnet eine steigende Nachfrage nach kryptographischen Token. Zeit für einheitliche Regularien, wobei eine internationale Token-Standardisierung wünschenswert wäre. Zumindest in Deutschland hat die BaFin die Transparenz geschaffen, so dass wirtschaftliche, technologische und regulatorische Standards für Krypto-Token, ICOs und STOs vorliegen. Die rechtliche Einordnung und die Schaffung regulatorischer Rahmenbedingungen gibt der zunehmend ernsthaften Finanzierungsalternative im DeFi-Sektor die Möglichkeit, Blockchain-basierte Kapitalemissionen auszustellen.

DeFi-Branche braucht Standardisierung

Seit 2019 gibt es erste Token-Wertpapierprospekte unter dem Zusammenspiel von europäischen und nationalen Gesetzen. Damit wurde ein sicherer und präziser Rahmen geschaffen für zivilrechtliche und aufsichtsrechtliche Grundlagen von elektronischen Wertpapieren.

Krypto-Token und die Distributed-Ledger-Technologie haben das Potenzial neue Geschäftsmodelle für die Finanzbranche zu eröffnen und eine angemessene Regulierung sorgt dementsprechend für die notwendige Rechtssicherheit. Denn der Handel mit Krypto-Token setzt Anleger beträchtlichen Risiken aus. Daher ist es wichtig, dass durch die Regulierung auch Verbraucherschutzaspekte berücksichtigt werden.

Eine Erlaubnispflicht durch die BaFin liegt für Krypto-Token immer dann vor, wenn das Vorhaben eine Erlaubnis im Rahmen des KWG oder eines anderen Aufsichtsgesetzes vorsieht. Es gibt zwei unterschiedliche Phasen im Zusammenhang mit der Erlaubnispflicht für Krypto-Token:

1. Die Ausgabe von Krypto-Token steht bevor und eine vorgeschaltete Werbung kann bereits eine erlaubnispflichtige Tätigkeit darstellen oder
2. Tätigkeiten des Anbieters oder Dritter, wie beispielsweise im späteren Token-Handel, lösen die Erlaubnispflicht aus und beinhalten erlaubnispflichtige Geschäfte Dritter. Der Gesetzgeber spricht hier von nachgelagerten Tätigkeiten, die an die aufsichtsrechtliche Einstufung der Token selbst gebunden sind.

Für die Klassifizierung der Token ist ihre Bezeichnung nicht maßgeblich. Das bedeutet, unabhängig von ihrer Bewerbung durch den Emittenten, beispielsweise als Krypto-Token, Krypto-Assets, Token, Utility Token, Payment Token, Beteiligungs-Token, hybride Token oder ähnliches, kann eine aufsichtsrechtliche Regulierung vorliegen. Die Erlaubnispflicht wird daher von der BaFin genau wie die Prospektpflicht in jedem Einzelfall unabhängig der vorliegenden Bezeichnung geprüft.

Wann sind Krypto-Token erlaubnispflichtig?

Mögliche Erlaubnispflichten liegen vor für:

a) Einlagengeschäfte

• Der Emittent bietet seine Krypto-Token auch gegen gesetzliche Zahlungsmittel an
• Käufern wird ein unbedingtes Rückzahlungsversprechen gegeben
• Emittent sagt Anlegern zu, die Token später mindestens zum Ausgabepreis zurückzukaufen

b) E-Geld-Geschäfte

• Die Token werden auch gegen gesetzliche Zahlungsmittel ausgegeben
• Die Krypto-Token verkörpern einen Anspruch gegen den Emittenten
• Der Emittent nimmt die Token wieder zurück oder tauscht sie gegen gesetzliche Zahlungsmittel ein oder sie werden von Dritten zur Bezahlung angenommen
• Wichtiger Hinweis: Token, die ausschließlich gegen virtuelle Währungen wie den Bitcoin oder Ethereum ausgegeben werden, fallen nicht in das E-Geld-Geschäft und unterliegen damit keiner Erlaubnispflicht.

c) Investmentgeschäfte

• Der Emittent der Token verspricht eine gemeinsame Anlage der über einen ICO gesammelten Gelder oder virtueller Währungen nach einer festgelegten Anlagestrategie
• Die Inhaber der Token partizipieren an Gewinn und Verlust dieser Anlagetätigkeit
• Es kommt zu einer Ausschüttung oder einem Rückkauf durch den Emittenten

Regulierung Krypto-Token – die Ausnahmen

Im Rahmen von sogenannten Eigenemissionen, also der Schaffung und das erstmalige Angebot von Krypto-Token (ICO), liegt keine Erlaubnispflicht vor. Es kann jedoch eine Prospektpflicht vorliegen, wenn es sich bei den Token um Finanzinstrumente im Sinne des KWG handelt.

Wichtig: Die Ausgabe von Krypto-Token, die nur zum Bezug eines Produktes oder einer Dienstleistung vom Emittenten dienen, unterliegen ebenfalls keiner Erlaubnispflicht, wenn sie keine Rückflüsse an den Erwerber vorsehen und nur gegen virtuelle Währungen ausgegeben werden.

Das Security Token Ökosystem entwickelt sich sehr schnell. Nicht nur neue Projekte, sondern auch etablierte Marktteilnehmer, nehmen sich der Technologie an. Es ist essentiell die Marktentwicklung dieser neuen Industrie im Auge zu behalten und aufzuzeigen. Schließlich wird in einigen Jahren jede Aktie, jeder Genussschein und generell jedes Wertpapier auf einem Blockchain-System laufen und damit zu einem Security Token werden, sagt Philipp Sandner, Leiter des Frankfurt School Blockchain Centers, Quelle

Der Handel mit Werten zwischen Teilnehmer innerhalb eines Netzwerkes auf gespeicherten Datenbanken wie der Blockchain-Technologie erlaubt die rein digitale Abbildung von Vermögenswerten. Bei diesem Handel bedarf es keiner Bestätigung eines vertrauenswürdigen Dritten, um die Transaktion abzuwickeln.

Blockchain-bedingte Umbrüche

Die Bundesregierung spricht in diesem Rahmen von „Blockchain-bedingten“ Umbrüchen im Finanzsektor und sah sich gezwungen die Weichen für eine Token-Ökonomie zu stellen. Das erlaubt die Regulierung des Handels und der Verwahrung von digitalen Vermögenswerten wie den Krypto-Token.

Man kann sagen, dass die Blockchain-Technologie die gesamten Kapitalmärkte und die FinTech-Szene revolutioniert hat. Digitale Wertpapiere und Krypto-Token werden zur Unternehmensfinanzierung verwendet und rein digitale Anlageprodukte erschaffen, die sich auch digital transferieren lassen.

Im Rahmen der 5. EU-Geldwäscheregelung hat die Bundesregierung die Verwahrung von Kryptowerten für Dritte als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen in das Kreditwesengesetz KWG aufgenommen. Damit liegt Deutschland weit über den Vorgaben aus Brüssel, denn dort sieht man lediglich vor, dass die Anbieter elektronischer Geldbörsen zur Verwahrung von virtuellen Währungen wie dem Bitcoin in das jeweils nationale Geldwäschebekämpfungsgesetz einbezogen werden.

Das hatte dazu geführt, dass sich alle Nutzer von E-Wallets gemäß der KYC-Fragen identifizieren müssen. Innerhalb dieser Vorgaben ist nicht nur die Ausgabe von sogenannten Kryptowerten erlaubnispflichtig, sondern auch die nachgelagerten Tätigkeiten im Rahmen der tokenbezogenen Dienstleistungen auf dem Sekundärmarkt.

Antrag Eigenemssion für ICO

Wer einen ICO plant, muss mit einer Prüfung durch die BaFin rechnen. Für diese sogenannten ICO-Anfragen gelten Mindeststandards hinsichtlich der notwendigen Angaben, die wie folgt aussehen:

1. Generelle Informationen mit Name des Projekts, dem Projektbetreiber, Emittent, Anbieter, die beteiligten Personen und die gesellschaftsrechtliche Struktur
2. Formelle Angaben der Emittenten und Projektbetreiber sowie Anbieter mit Firmensitz, Firmenname, Adresse, E-Mail-Adresse und Internetseite
3. Aufsichtsrechtliche Lizenzen und Erlaubnisse der beteiligten Personen und Unternehmen, sowie die Nennung möglicher Verknüpfungen und Tätigkeiten in anderen Ländern und zu anderen Finanzmärkten
4. Das Geschäftsvorhaben muss beschrieben werden, insbesondere mit den rechtlichen Verhältnissen, der umsatz- und profitgenerierenden Teile mit möglichst graphischen Abbildungen
5. Angabe etwaiger Altersbeschränkungen der Anleger
6. Details über den voraussichtlichen zeitlichen Ablauf und den Rahmen des geplanten ICO
7. Angaben zum geplanten Gesamtvolumen mit einer Beschreibung der geplanten Verwendung der finanziellen Mittellage
8. Informationen zum Standard des Token sowie seiner technischen Ausgestaltung und die zugrundeliegenden Technologien
9. Geplanter Wechselkurs, falls der Token gegen gesetzliche Zahlungsmittel oder Kryptowährungen erworben werden kann
10. Funktion des Token inklusive seiner geplanten Verwendung
11. Angaben zu geplanten Buy-Back-Mechanismen
12. Details zu den mit dem Token verknüpften Rechten als ausführliche Beschreibungen
13. Angabe zu geplanter Einführung oder Nutzung von Krypto-Börsen oder Handelsplattformen mit detaillierten Angaben zum Firmensitz
14. Beschreibung der Übertragbarkeit und der Handelbarkeit der Krypto-Token im Detail
15. Angabe zur geplanten Einordnung der Krypto-Token, entweder als Wertpapier oder als Vermögensanlage, einschließlich der rechtlichen Begründung dafür

Krypto-Token im Sekundärmarkt

Erlaubnispflichtig sind wie bereits erwähnt auch nachgelagerte Finanzgeschäfte am Sekundärmarkt, wenn der Token als:

• Finanzkommisionsgeschäft
• Emissionsgeschäft
• Finanzdienstleistung
• Anlagevermittlung
• Anlageberatung
• Betrieb eines multilateralen oder organisierten Handelssystems
• Platzierungsgeschäft
• Abschlussvermittlung
• Finanzportfolioverwaltung
• Eigenhandel oder
• Anlagenverwaltung eingesetzt wird.

Utility-Token fallen bisher bei der Bewertung von Krypto-Token als Finanzinstrument in der Praxis völlig raus, da diese üblicherweise nicht zu Ausschüttungen oder anderen finanziellen Zuwendungen durch den Emittenten berechtigen. Sie sind folglich nicht als Zahlungsmittel konzipiert worden. Anleger erhalten daher auch kein Mitbestimmungsrecht als Gegenleistung für ihren Erwerb.

Vielmehr handelt es sich dabei rechtlich gesehen um eine Art Gutschein für vorausbezahlte Waren oder Dienstleistungen des Emittenten. Anders sieht die Bewertung von Zahlungstoken aus, denn sie gehören im Regelfall zu den Finanzinstrumenten. Es ist dabei jedoch unerheblich, ob der Krypto-Token auf einer bestehenden Blockchain basiert oder eine eigene Blockchain nutzt.

Regulierung Krypto-Token sinnvoll

Die Tokenisierung macht den Kapitalmarkt effizienter und verbessert insbesondere die Transparenz von Transaktionen. Intermediäre werden nicht mehr benötigt und Prozesse können automatisiert werden. Die damit einhergehende Kosteneffizienz erlaubt einen verbesserten Zugang zum Kapitalmarkt. Das gilt sowohl für Emittenten als auch für Investoren.

Deutschland gehört neben den Vereinigten Staaten und der Schweiz zu den führenden Ländern im Bereich der Finanzen, Start-Ups und dem DeFi-Sektor. Viele Unternehmen bereiten sich auf die Zulassung ihrer fertigstellten Finanzprodukte rund um Kryptowerte vor. Sie machen mit 47 Firmen fast ein Viertel des Ökosystems aus und sind folglich von Bedeutung für die Zukunft der dezentralen Finanprodukte.